Pas op met de 403-verklaring!

De wet staat toe dat voor een moeder- en dochtermaatschappij samen een geconsolideerde jaarrekening wordt opgemaakt. Het zogenaamde groepsregime wordt dan toegepast. Dit houdt in dat het niet nodig is om voor de dochter(s) een afzonderlijke jaarrekening op te stellen. Dit bespaart geld en zorgt ervoor dat concurrentiegevoelige informatie minder inzichtelijk is. Hier staat tegenover dat de moedermaatschappij een zogenaamde 403-verklaring moet afgeven (art. 2:403 lid 1 sub f BW). In die verklaring stelt de moeder zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien en reeds zijn voortgevloeid uit rechtshandelingen van de dochter. Dit betekent onder meer dat de moeder hoofdelijk aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit door de dochter gesloten overeenkomsten. Na een rechtshandeling van de dochter ontstaat meteen ook een vordering van haar schuldeiser op de moeder, dit is de 403-vordering.

Hoofdelijke aansprakelijkheid

De wet geeft aan dat hier sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. De 403-verklaring moet dan ook niet verward worden met een borgtocht of een garantie. In de zaak Akzo Nobel/ING Bank[1] overwoog de Ondernemingskamer dat de 403-verklaring gezien moest worden als een overeenkomst van borgtocht. De Hoge Raad maakte hiermee korte metten en overwoog klip en klaar dat sprake is van hoofdelijkheid. Hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in dit geval in dat zowel de moeder als de dochter direct kunnen worden aangesproken door een schuldeiser van de dochter (art. 6:7 BW). Het is dus niet nodig dat een schuldeiser eerst de dochter aanspreekt en, indien de dochter niet kan betalen, daarna pas de moeder, zoals het geval is bij een borgtocht of een garantie.

Onafhankelijkheid

De Hoge Raad heeft verder bepaald dat de 403-vordering geen afhankelijk recht is. Dit heeft belangrijke gevolgen, zoals is gebleken in een arrest van de Hoge Raad uit 2015.[2] In die zaak hadden de dochtermaatschappij en haar schuldeiser elkaar finale kwijting verleend. Die schuldeiser had daarmee afstand gedaan van zijn vordering op de dochtermaatschappij. Dit betekent echter niet dat ook afstand is gedaan van de 403-vordering op de moeder. De Hoge Raad overwoog dat de 403-vordering een zelfstandige verbintenis is, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. Zelfs na finale kwijting van de hoofdvordering kan de schuldeiser van de dochter nog terecht bij de moeder, met een beroep op de 403-verklaring. Voor kwijting ten opzichte van de moeder, had de dochter haar daarbij moeten betrekken. Wel is de schuld van de moeder verminderd met het eventueel door de dochter reeds betaalde bedrag.

Dit lijkt erop te wijzen dat de schuldeiser twee vorderingen heeft: een hoofdvordering op de dochtermaatschappij en een 403-vordering op de moedermaatschappij. Het is echter onduidelijk of dit betekent dat iedere vordering zelfstandig vatbaar is voor cessie en verpanding.[3]

Vergeten 403-verklaring

Het komt wel eens voor dat een moedermaatschappij vergeet haar 403-verklaring in te trekken, terwijl dit wel de bedoeling was, bijvoorbeeld bij de verkoop van de dochtermaatschappij.[4] De aansprakelijkheid krachtens de 403-verklaring blijft dan gewoon bestaan. Die aansprakelijkheid kan beëindigd worden, maar alleen met medewerking van de schuldeisers (art. 2:404 BW).

Automatisme

In veel ondernemingen wordt de 403-verklaring bijna als automatisme afgegeven. Het is echter belangrijk om in gedachten te houden dat zij kan leiden tot onverwachte aansprakelijkheden. Het is aan u of de voordelen – kostenbesparing en afscherming van concurrentiegevoelige informatie – hiertegen opwegen.

Als u nog vragen heeft over de 403-verklaring, kunt u contact opnemen met Jeroen van Wassenaer van ons kantoor.

[1] HR 28 juni 2002, NJ 2002/447, m.nt. J.M.M. Maeijer (Akzo Nobel/ING Bank).

[2] HR 3 april 2015, NJ 2015/255, m.nt. P. van Schilfgaarde (Eikendal q.q./Lentink).

[3] E.A. van Dooren, ‘De 403-vordering: mogelijkheden binnen de hoofdelijkheid?’, Ondernemingsrecht 2015/72.

[4] A.G.S. Nass, ‘De vergeten 403-verklaring en de redelijkheid en de billijkheid’, Ondernemingsrecht 2013/95.

De wet staat toe dat voor een moeder- en dochtermaatschappij samen een geconsolideerde jaarrekening wordt opgemaakt. Het zogenaamde groepsregime wordt dan toegepast. Dit houdt in dat het niet nodig is om voor de dochter(s) een afzonderlijke jaarrekening op te stellen. Dit bespaart geld en zorgt ervoor dat concurrentiegevoelige informatie minder inzichtelijk is. Hier staat tegenover dat de moedermaatschappij een zogenaamde 403-verklaring moet afgeven (art. 2:403 lid 1 sub f BW). In die verklaring stelt de moeder zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien en reeds zijn voortgevloeid uit rechtshandelingen van de dochter. Dit betekent onder meer dat de moeder hoofdelijk aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit door de dochter gesloten overeenkomsten. Na een rechtshandeling van de dochter ontstaat meteen ook een vordering van haar schuldeiser op de moeder, dit is de 403-vordering.

Hoofdelijke aansprakelijkheid

De wet geeft aan dat hier sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. De 403-verklaring moet dan ook niet verward worden met een borgtocht of een garantie. In de zaak Akzo Nobel/ING Bank[1] overwoog de Ondernemingskamer dat de 403-verklaring gezien moest worden als een overeenkomst van borgtocht. De Hoge Raad maakte hiermee korte metten en overwoog klip en klaar dat sprake is van hoofdelijkheid. Hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in dit geval in dat zowel de moeder als de dochter direct kunnen worden aangesproken door een schuldeiser van de dochter (art. 6:7 BW). Het is dus niet nodig dat een schuldeiser eerst de dochter aanspreekt en, indien de dochter niet kan betalen, daarna pas de moeder, zoals het geval is bij een borgtocht of een garantie.

Onafhankelijkheid

De Hoge Raad heeft verder bepaald dat de 403-vordering geen afhankelijk recht is. Dit heeft belangrijke gevolgen, zoals is gebleken in een arrest van de Hoge Raad uit 2015.[2] In die zaak hadden de dochtermaatschappij en haar schuldeiser elkaar finale kwijting verleend. Die schuldeiser had daarmee afstand gedaan van zijn vordering op de dochtermaatschappij. Dit betekent echter niet dat ook afstand is gedaan van de 403-vordering op de moeder. De Hoge Raad overwoog dat de 403-vordering een zelfstandige verbintenis is, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. Zelfs na finale kwijting van de hoofdvordering kan de schuldeiser van de dochter nog terecht bij de moeder, met een beroep op de 403-verklaring. Voor kwijting ten opzichte van de moeder, had de dochter haar daarbij moeten betrekken. Wel is de schuld van de moeder verminderd met het eventueel door de dochter reeds betaalde bedrag.

Dit lijkt erop te wijzen dat de schuldeiser twee vorderingen heeft: een hoofdvordering op de dochtermaatschappij en een 403-vordering op de moedermaatschappij. Het is echter onduidelijk of dit betekent dat iedere vordering zelfstandig vatbaar is voor cessie en verpanding.[3]

Vergeten 403-verklaring

Het komt wel eens voor dat een moedermaatschappij vergeet haar 403-verklaring in te trekken, terwijl dit wel de bedoeling was, bijvoorbeeld bij de verkoop van de dochtermaatschappij.[4] De aansprakelijkheid krachtens de 403-verklaring blijft dan gewoon bestaan. Die aansprakelijkheid kan beëindigd worden, maar alleen met medewerking van de schuldeisers (art. 2:404 BW).

Automatisme

In veel ondernemingen wordt de 403-verklaring bijna als automatisme afgegeven. Het is echter belangrijk om in gedachten te houden dat zij kan leiden tot onverwachte aansprakelijkheden. Het is aan u of de voordelen – kostenbesparing en afscherming van concurrentiegevoelige informatie – hiertegen opwegen.

Als u nog vragen heeft over de 403-verklaring, kunt u contact opnemen met Jeroen van Wassenaer van ons kantoor.

[1] HR 28 juni 2002, NJ 2002/447, m.nt. J.M.M. Maeijer (Akzo Nobel/ING Bank).

[2] HR 3 april 2015, NJ 2015/255, m.nt. P. van Schilfgaarde (Eikendal q.q./Lentink).

[3] E.A. van Dooren, ‘De 403-vordering: mogelijkheden binnen de hoofdelijkheid?’, Ondernemingsrecht 2015/72.

[4] A.G.S. Nass, ‘De vergeten 403-verklaring en de redelijkheid en de billijkheid’, Ondernemingsrecht 2013/95.