Een vorige blog behandelde de mogelijkheden waarop u als overdrager betrokken kunt blijven bij de (familie)onderneming: als lid van de one-tier board, Raad van Commissarissen (RvC) of Raad van Advies (RvA). In die context werden tevens de risico’s die u daarbij kunt lopen wat betreft aansprakelijkheid aangestipt. Dit blog behandelt die risico’s uitvoeriger.
One-tier board
Ingeval van een one-tier board zitten uitvoerende bestuurders en toezichthouders (niet-uitvoerend bestuurders) samen in het bestuur. Een Raad van Commissarissen is er dan niet. In een one-tier board gelden voor de aansprakelijkheid van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders dezelfde regels. Dit betekent onder meer dat ook niet-uitvoerende bestuurders krachtens artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het tekort in een faillissement. De curator moet dan wel aan kunnen tonen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingeval de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd of de administratieplicht niet is nageleefd, treedt het zogenaamde dubbele bewijsvermoeden in. Dit betekent dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit houdt in dat hoofdelijke aansprakelijkheid enkel kan worden afgewend indien wordt bewezen dat het onbehoorlijke bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dan moet bijvoorbeeld worden aangetoond dat externe factoren, zoals slechte marktomstandigheden, een rol hebben gespeeld. Een andere mogelijkheid voor een individuele bestuurder om aansprakelijkheid af te wenden is aantonen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Verder geldt dat de niet-uitvoerende bestuurder jegens de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW). Dit is een inspanningsverplichting. Hierbij is het belangrijk om te weten dat in Nederland het uitgangspunt van het collegiale bestuur geldt. Dit houdt in dat in beginsel alle bestuurders, inclusief niet-uitvoerende bestuurders, hoofdelijk aansprakelijk zijn bij ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur van een of meer bestuurders. Ze zijn immers ieder verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. De bewijslast van het ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur ligt op de vennootschap. In een dergelijk beval kan een individuele (niet-uitvoerende) bestuurder aansprakelijkheid afwenden door aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hierbij komt onder meer betekenis toe aan de taakverdeling binnen het bestuur.
Ten slotte kan een niet-uitvoerend bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld uit hoofde van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In dit geval wordt de bestuurder niet aangesproken door de vennootschap, zoals hierboven het geval was, maar door een derde. Hierbij keert het criterium “ernstig verwijt” terug. Er is pas sprake van aansprakelijkheid wanneer de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hierbij speelt het beginsel van collegialiteit, anders dan hierboven, veelal geen rol. De aansprakelijkheid blijft dus kleven aan een individuele bestuurder. Met name in het zogenaamde Beklamel-arrest is dit zo bepaald. De Beklamel-norm houdt in dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is wanneer hij namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal kunnen bieden voor de door de wederpartij geleden schade. Het ligt echter niet direct voor de hand dat een niet-uitvoerend bestuurder dit risico zal lopen, aangezien hij primair belast is met toezichthoudende taken.
Raad van Commissarissen
Voor commissarissen ligt het anders. Zij zijn, net als de bestuurders, jegens de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling (artikel 2:259 jo. 9 BW). Deze zal echter een andere invulling krijgen, aangezien de commissarissen een toezichthoudende functie hebben. De drempel voor interne aansprakelijkheid van commissarissen zal daarom hoger liggen dan voor niet-uitvoerende bestuurders. De aansprakelijkheid van commissarissen zal met name naar voren komen wanneer zij onvoldoende toezicht hebben gehouden en hebben nagelaten in te grijpen wanneer een voor de vennootschap risicovolle situatie is ontstaan. Hierbij is, net als hierboven, sprake van collegialiteit. Een individuele commissaris kan aansprakelijkheid ontlopen indien hij aan kan tonen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt.
Daarnaast kunnen ook commissarissen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in een faillissement (artikel 2:259 jo. 248 BW). De curator moet dan wel kunnen aantonen dat de RvC zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het geval dat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd of de administratieplicht niet is nageleefd, heeft de RvC op die punten onvoldoende toezicht gehouden en heeft hij zijn taak dus niet behoorlijk vervuld. Het dubbele bewijsvermoeden van de paragraaf hierboven treedt dan eveneens in. Om aansprakelijkheid af te wenden moeten de commissarissen dus aantonen dat het onbehoorlijk toezicht geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De individuele commissaris kan aansprakelijkheid ontlopen door aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling van de RvC niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Ten slotte is het goed om te weten dat een commissaris als bestuurder aansprakelijk gehouden kan worden wanneer hij krachtens de statuten een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders incidenteel daden van bestuur verricht (artikel 2:261 BW). Zie de vorige paragraaf over de one-tier board voor meer over bestuurdersaansprakelijkheid.
Raad van Advies
Zolang leden van de RvA zich beperken tot het geven van vrijblijvend advies, kunnen zij daarvoor niet aansprakelijk worden gesteld. Echter, kunnen zij als mede-beleidsbepaler aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in het faillissement. Dit zal alleen van belang zijn wanneer de overdrager zich intensief is blijven bemoeien met het besturen van de onderneming en zich niet heeft beperkt tot het geven van vrijblijvend advies.
De aansprakelijkheid als mede-beleidsbepaler is echter niet alleen van belang voor leden van de RvA. Eenieder die zich intensief bemoeit met het besturen van de onderneming kan als zodanig worden aangemerkt, ook leden van de RvC.
Wanneer u zich als overdrager bezint op uw toekomstige rol binnen de onderneming, moet u ook op de hoogte zijn van de daarbij horende aansprakelijkheidsrisico’s. Iedere functie heeft wat dat betreft haar eigen criteria. In ieder geval is duidelijk dat niet-uitvoerende bestuurders meer risico lopen dan commissarissen, en commissarissen meer dan leden van de RvA.
Jeroen van Wassenaer van ons kantoor kan u helpen met vragen over aansprakelijkheid. Hij beschikt over brede kennis en ervaring op dit gebied.
Een vorige blog behandelde de mogelijkheden waarop u als overdrager betrokken kunt blijven bij de (familie)onderneming: als lid van de one-tier board, Raad van Commissarissen (RvC) of Raad van Advies (RvA). In die context werden tevens de risico’s die u daarbij kunt lopen wat betreft aansprakelijkheid aangestipt. Dit blog behandelt die risico’s uitvoeriger.
One-tier board
Ingeval van een one-tier board zitten uitvoerende bestuurders en toezichthouders (niet-uitvoerend bestuurders) samen in het bestuur. Een Raad van Commissarissen is er dan niet. In een one-tier board gelden voor de aansprakelijkheid van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders dezelfde regels. Dit betekent onder meer dat ook niet-uitvoerende bestuurders krachtens artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het tekort in een faillissement. De curator moet dan wel aan kunnen tonen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingeval de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd of de administratieplicht niet is nageleefd, treedt het zogenaamde dubbele bewijsvermoeden in. Dit betekent dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit houdt in dat hoofdelijke aansprakelijkheid enkel kan worden afgewend indien wordt bewezen dat het onbehoorlijke bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dan moet bijvoorbeeld worden aangetoond dat externe factoren, zoals slechte marktomstandigheden, een rol hebben gespeeld. Een andere mogelijkheid voor een individuele bestuurder om aansprakelijkheid af te wenden is aantonen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Verder geldt dat de niet-uitvoerende bestuurder jegens de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW). Dit is een inspanningsverplichting. Hierbij is het belangrijk om te weten dat in Nederland het uitgangspunt van het collegiale bestuur geldt. Dit houdt in dat in beginsel alle bestuurders, inclusief niet-uitvoerende bestuurders, hoofdelijk aansprakelijk zijn bij ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur van een of meer bestuurders. Ze zijn immers ieder verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. De bewijslast van het ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur ligt op de vennootschap. In een dergelijk beval kan een individuele (niet-uitvoerende) bestuurder aansprakelijkheid afwenden door aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hierbij komt onder meer betekenis toe aan de taakverdeling binnen het bestuur.
Ten slotte kan een niet-uitvoerend bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld uit hoofde van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In dit geval wordt de bestuurder niet aangesproken door de vennootschap, zoals hierboven het geval was, maar door een derde. Hierbij keert het criterium “ernstig verwijt” terug. Er is pas sprake van aansprakelijkheid wanneer de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hierbij speelt het beginsel van collegialiteit, anders dan hierboven, veelal geen rol. De aansprakelijkheid blijft dus kleven aan een individuele bestuurder. Met name in het zogenaamde Beklamel-arrest is dit zo bepaald. De Beklamel-norm houdt in dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is wanneer hij namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal kunnen bieden voor de door de wederpartij geleden schade. Het ligt echter niet direct voor de hand dat een niet-uitvoerend bestuurder dit risico zal lopen, aangezien hij primair belast is met toezichthoudende taken.
Raad van Commissarissen
Voor commissarissen ligt het anders. Zij zijn, net als de bestuurders, jegens de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling (artikel 2:259 jo. 9 BW). Deze zal echter een andere invulling krijgen, aangezien de commissarissen een toezichthoudende functie hebben. De drempel voor interne aansprakelijkheid van commissarissen zal daarom hoger liggen dan voor niet-uitvoerende bestuurders. De aansprakelijkheid van commissarissen zal met name naar voren komen wanneer zij onvoldoende toezicht hebben gehouden en hebben nagelaten in te grijpen wanneer een voor de vennootschap risicovolle situatie is ontstaan. Hierbij is, net als hierboven, sprake van collegialiteit. Een individuele commissaris kan aansprakelijkheid ontlopen indien hij aan kan tonen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt.
Daarnaast kunnen ook commissarissen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in een faillissement (artikel 2:259 jo. 248 BW). De curator moet dan wel kunnen aantonen dat de RvC zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het geval dat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd of de administratieplicht niet is nageleefd, heeft de RvC op die punten onvoldoende toezicht gehouden en heeft hij zijn taak dus niet behoorlijk vervuld. Het dubbele bewijsvermoeden van de paragraaf hierboven treedt dan eveneens in. Om aansprakelijkheid af te wenden moeten de commissarissen dus aantonen dat het onbehoorlijk toezicht geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De individuele commissaris kan aansprakelijkheid ontlopen door aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling van de RvC niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Ten slotte is het goed om te weten dat een commissaris als bestuurder aansprakelijk gehouden kan worden wanneer hij krachtens de statuten een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders incidenteel daden van bestuur verricht (artikel 2:261 BW). Zie de vorige paragraaf over de one-tier board voor meer over bestuurdersaansprakelijkheid.
Raad van Advies
Zolang leden van de RvA zich beperken tot het geven van vrijblijvend advies, kunnen zij daarvoor niet aansprakelijk worden gesteld. Echter, kunnen zij als mede-beleidsbepaler aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in het faillissement. Dit zal alleen van belang zijn wanneer de overdrager zich intensief is blijven bemoeien met het besturen van de onderneming en zich niet heeft beperkt tot het geven van vrijblijvend advies.
De aansprakelijkheid als mede-beleidsbepaler is echter niet alleen van belang voor leden van de RvA. Eenieder die zich intensief bemoeit met het besturen van de onderneming kan als zodanig worden aangemerkt, ook leden van de RvC.
Wanneer u zich als overdrager bezint op uw toekomstige rol binnen de onderneming, moet u ook op de hoogte zijn van de daarbij horende aansprakelijkheidsrisico’s. Iedere functie heeft wat dat betreft haar eigen criteria. In ieder geval is duidelijk dat niet-uitvoerende bestuurders meer risico lopen dan commissarissen, en commissarissen meer dan leden van de RvA.
Jeroen van Wassenaer van ons kantoor kan u helpen met vragen over aansprakelijkheid. Hij beschikt over brede kennis en ervaring op dit gebied.