In Titel 7 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de overeenkomst van opdracht geregeld. De bemiddelingsovereenkomst en de agentuurovereenkomst zijn een species van de overeenkomst van opdracht. De gelaagde structuur van het BW brengt mee dat de algemene bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn op de bemiddelingsovereenkomst en de agentuurovereenkomst, tenzij de regels inzake die twee specifiek benoemde overeenkomsten van die algemene bepalingen afwijken of deze aanvullen.

De bemiddelingsovereenkomst

In artikel 7:425 BW is de bemiddelingsovereenkomst als volgt gedefinieerd:

“De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.”

De agentuurovereenkomst

In artikel 7:428 BW is de agentuurovereenkomst (een species van de bemiddelingsovereenkomst) als volgt gedefinieerd:

“De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.”   

Booking.com procedure

In een procedure tussen het online platform Booking.com en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche staat de uitleg van het begrip “bemiddelen” centraal. Over deze procedure is reeds eerder geschreven in een “news blog” van 10 juni 2020 op de site van Loyal[1]. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in haar arrest van 28 mei 2019[2] kort samengevat dat de rol van Booking.com bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen accommodatieverstrekkers en klanten zich beperkt tot het scheppen van de mogelijkheid tot het via het Booking.com platform bij elkaar komen van van het aanbod van accommodatieverstrekkers en de vraag van bezoekers van dit platform. Het louter verschaffen van deze onafhankelijk van elkaar bestaande algemene mogelijkheden, waarvan het benutten geheel aan de accommodatieverstrekkers en de bezoekers van het platform wordt overgelaten, is naar het oordeel van het gerechtshof geen bemiddeling bij de totstandkoming van overeenkomsten.

Conclusie Procureur-Generaal Hoge Raad

Van dit arrest is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft op 2 oktober 2020 een conclusie uitgebracht naar aanleiding van dat cassatieberoep en heeft daarin uitvoerige beschouwingen gewijd aan de uitleg van het begrip “bemiddelen”[3]. Een belangrijke overweging die in dit kader is gemaakt is dat volgens een objectieve uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ voldoende is dat de werkzaamheden van de tussenpersoon zijn gericht op, of kunnen bijdragen aan, het tot stand brengen van een overeenkomst en dat niet is vereist dat de tussenpersoon zèlf de reservering of boeking maakt.

Als de conclusie van de Procureur-Generaal over dit specifieke onderwerp wordt gevolgd in het door de Hoge Raad nog te wijzen arrest, dan zal de rechtspraktijk over een helder criterium kunnen beschikken aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van ‘bemiddeling’ in de zin van de artikelen 7: 425 BW respectievelijk 7:428 BW.

[1] https://loyal.nl/gevolgen-booking-com-uitspraak-op-agentuurovereenkomst/

[2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:1849

[3] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2020:890